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Ensayos, Sociedad

Una aproximación a los conceptos de cartel y colusión

Por María Fernanda Juppet Ewing

Introducción

Mucho se ha dicho en Chile respecto de los ilícitos de colusión y cartel, a propósito del “Caso Fasa” o “colusión de las farmacias”, como ha denominado la prensa a la generación de un supuesto cartel en el mercado de la venta de medicamentos, a través de establecimientos farmacéuticos.

El presente artículo intenta abordar tres aspectos fundamentales relativos a los ilícitos plurilaterales.

En primer lugar, la finalidad perseguida por los participantes del ilícito. En segundo lugar, la clasificación y especificidades de los diversos ilícitos plurilaterales, y, finalmente, el problema de la prueba en estos casos.

1. Poder de mercado, finalidad de los ilícitos plurilaterales.

Pero, ¿qué razonamiento lleva a una serie de agentes de mercado a concordar una serie de actuaciones ilícitas con la mera finalidad de controlarlo, imponiendo su voluntad en perjuicio de los consumidores?

Resulta evidente que, por medio de estas conductas, los partícipes de las mismas buscan la generación de un poder que les permita obtener un beneficio económico superior al que lícitamente podrían conseguir.

En tal sentido, resulta importante recalcar, que, en nuestros días, la constitución de un monopolio es difícil de conseguir, tras la globalización de los mercados y los tratados de libre comercio, que han ido eliminando, de manera paulatina, las barreras arancelarias. Por tanto, los costos necesarios para la generación de un monopolio son demasiado altos.

Los oligopolios, por su parte, especialmente aquellos logrados por medio de alianzas entre los competidores para generar políticas comunes, son de fácil consecución (Hovenkamp, 2005).

Dentro de los oligopolios, podemos considerar aquellos que existen de manera natural, y los que resultan como consecuencia de prácticas concertadas entre competidores para actuar, de manera unificada afectando el equilibrio de los mercados, generando, en definitiva, poder de mercado.

Lo anterior resulta claro, especialmente si consideramos los bajos costos involucrados para su conformación, y la dificultad que ya hemos explicado tienen las agencias gubernamentales para lograr pruebas contundentes en contra de este tipo de ilícitos.

Si a eso añadimos, que los montos de las multas a beneficio fiscal, en la mayor parte de las legislaciones del mundo, tienden a ser establecidas mediante criterios fijos,  nos encontramos con un escenario que propicia la formación de estos acuerdos. Sólo basta que el beneficio esperable por los agentes miembros del cartel superen a las multas probables, para que dichas multas pasen a ser consideradas como costos de transacción para la generación de poder de mercado.

Se ha probado por la doctrina comparada, que, cuando existen un número limitado de competidores, y estos actúan de manera concertada, a través de un cartel, una colusión expresa o una colusión tácita, el efecto tiende a ser el mismo, la configuración de consecuencias en el mercado idénticas a si estuviéramos frente a un monopolio (Utton, 2003).

2. Las conductas plurilaterales en el derecho de la libre competencia.

En principio, es importante recalcar que si bien los términos colusión y cartel son generalmente utilizados como sinónimos, como veremos a continuación, corresponden a conceptos distintos dentro de la categoría de ilícitos contrarios a la libre competencia, denominada “monopolio por unificación”, el cual corresponde al despliegue de conductas plurilaterales. En estas conductas, se requiere de una serie de competidores que actúen en la misma línea de negocios, por medio de acuerdo de voluntades, o una simple concurrencia conductual.

De acuerdo al profesor Domingo Valdés Prieto, las conductas colusorias corresponden a un tipo de monopolio por unificación o concentración, en el que no existe un único agente de mercado que constituya un monopolio, pero busca eliminar a la competencia de su mercado. Para esto, puede desempeñar una de dos conductas: en primer lugar, expulsa a competidores potenciales del mercado; o, en segundo lugar, se colude con los otros miembros de mercado. Ello genera un acuerdo tendiente a eliminar la competencia, produciendo un monopolio estructural el cual es consecuencia de las conductas desplegadas por los competidores. Éstos “son refrenados en su intento de ingresar, se le invita o fuerza a formar un bloque o fórmula de concertación que elimina la competencia o bien los competidores existentes son expulsados del mercado relevante por otras vías” (Valdés, 2006, p.26).

Ante todo, debemos distinguir entre conductas colusorias e ilícitos plurilaterales contrarios a la libre competencia.

Al estudiar las conductas colusorias, nos referimos a las acciones desplegadas por dos o más agentes del mercado que tienen por objetivo vulnerar la libre competencia, sean o no contrarias a ésta. Con todo, mediante el desarrollo de un ilícito plurilateral contrario a la libre competencia, necesariamente las conductas desplegadas por los competidores, serán catalogables como colusorias.

No todos los acuerdos a los que puedan llegar los competidores de un determinado mercado corresponden a prácticas contrarias a la libre competencia, de manera que si deciden realizar investigación conjunta con financiamiento compartido, o negociar en conjunto la compra de sus insumos para bajar los costos de producción de sus empresas, dichas acciones no serían consideradas ilícitas, por tanto, quedarían fuera del ámbito de aplicación de la normativa de libre competencia.

Con todo, si es que la conducta desplegada tiene por finalidad, establecer acuerdos de precios sobre los productos, cuotas de mercado, barreras a la entrada para nuevos competidores, etc., estaremos frente a una conducta ilícita susceptible de ser sancionada.

De manera preliminar, dentro de los ilícitos plurilaterales contrarios a la competencia, podemos encontrar aquellos desplegados por dos o más agentes de mercado, en el entendido que quienes ejecutan dichas conductas no poseen un poder de mercado que les permita influir individualmente en forma determinante las reacciones de mercado. Por tanto, requieren el despliegue conjunto de conductas colusorias para romper el equilibrio del mercado relevante en el cual se desempeñan, adquiriendo y abusando, en conjunto, de poder de mercado.

Este tipo de ilícitos, también son denominados prácticas concertadas, debido a que para su configuración precisan de la colaboración de varias personas o empresas (Coloma, 2003). Dentro de este tipo de conductas,podemos identificar la colusión y la formación de cartel.

Es posible indicar, en el mismo sentido, que el cartel es una concertación más definitiva por parte de los competidores que forman parte de él, estableciendo derechos y obligaciones recíprocos entre las partes. No obstante, en muchos casos, se manifiestan por el despliegue de actividades concertadas entre sus miembros.

La colusión puede corresponder a un acuerdo de carácter más informal, incluso a una mera concurrencia conductual que, en caso de existir, puede llevar a las partes a la consolidación de un cartel.

Así, en principio, puede ocurrir que tanto los miembros de un cartel, al igual que en el caso de una colusión expresa, los competidores parte del acuerdo, actúen realizando acciones concertadas entre ellos. De tal manera que, en ambos casos, puede existir un acuerdo de voluntades. Es por este hecho que resulta fácil confundir ambos ilícitos.

Serán entonces la firmeza de los acuerdos suscritos entre las partes, la fluidez de reacción conjunta ante eventos puntuales,  y la existencia de derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, las que en definitiva nos permitirán distinguir ante qué caso de conducta contraria a la libre competencia de carácter plurilateral nos encontramos.

a. El cartel. Corresponde a un acuerdo de voluntades desarrollado por una pluralidad de competidores, que establecen obligaciones y derechos de idéntico contenido para todos los contratantes, mediante acuerdos directos o indirectos que buscan la prosecución de un objetivo común: eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado relevante respectivo (Valdés, 2006).

Los acuerdos que pueden ser tomados por un cartel, pueden ser clasificados en acuerdos desnudos y acuerdos subordinados. Los primeros sólo comprenden la fijación de un precio común por parte de los miembros del cartel. En el segundo caso, las cláusulas convenidas entre las partes son más amplias, pudiendo incluir la consecución de insumos de manera conjunta, la cooperación en materias de investigación, incluso compartir maquinarias para el desarrollo de sus procesos productivos (Hovenkamp, 2005).

En opinión de la “European Comission”, un cartel puede ejecutarse mediante la concertación de dos o más competidores, las siguientes conductas (Oecd, 2006):

  • Fijación de precios. Mediante un acuerdo de los competidores de un mercado afectando directamente la fijación de los precios por medio de la ley de la oferta y la demanda. Esto afecta directamente el acceso a los bienes por parte de los consumidores.
  • Establecimiento de cuotas de mercado. De esta manera, al establecer precios concertados por los miembros del cartel, tanto de ofertas públicas, cuotas de importación y de exportación, los competidores miembros del cartel fijan indirectamente los precios del mercado relevante en el cual se desempeñan, nuevamente afectando la capacidad de elección de los consumidores.

Desde un punto de vista sancionatorio, la “European Commissión” ha optado por el establecimiento de tres tipos de multa dependiendo de la gravedad de las conductas desplegadas por los competidores coludidos, a diferencia de Chile, que establece una banda de multas potenciales, entre las cuales el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia determinará soberanamente, en cada caso particular, y en virtud de los antecedentes que tenga a la vista, la multa por aplicar.

b. La colusión. Se refiere a la acción desplegada por ciertos competidores de un mercado relevante, que pueden o no, corresponder a un acuerdo entre las partes, o sólo a una concurrencia conductual,  que tiene por efecto el entorpecer, restringir o eliminar la libre competencia al interior de un mercado relevante. Su principal efecto es unificar a los competidores que forman parte de dicho mercado relevante (Valdés, 2006).

Por tanto, la colusión pudiera darse como resultado de dos situaciones de diversa naturaleza.

En primer lugar, puede nacer de un acuerdo entre distintos  competidores de un mercado relevante, con la intención de imponer barreras a la entrada a nuevos competidores o excluir del mercado a otros competidores existentes. Pero, con todo, este tipo de acuerdos, en caso de estructurarse como tales, proponen a sus miembros la ejecución de conductas de carácter generales.

En segundo lugar, dicha colusión, puede generarse tácitamente, es decir, pudiera ser objeto de una mera concurrencia conductual. En este caso, nos encontraremos enfrentados a una consecuencia directa de existir una empresa con mayor presencia en el mercado. Dicha presencia es insuficiente para considerarse como de posición dominante, pero suficiente para que sus decisiones económicas sean consideradas en las estrategias de sus competidores.

Existe acuerdo en la doctrina, que las concertaciones tácitas suelen tener lugar cuando nos encontramos en presencia de oligopolios, de tal manera que, uno de los competidores determina sus precios, anticipando lo que cobrará su competencia.

Debemos diferenciar el ilícito de colusión táctica, en el cual los competidores considerarán las estrategias de su competencia para configurar el ilícito, de la situación de los “tomadores de precios”. En este caso, la empresa con un mayor grado de consolidación fijará sus precios y, sus competidores, actuarán  en forma refleja imitando dichos precios debido a que no pueden influir de manera determinante en la fijación del precio de sus productos (Parkin y Sánchez, 2004).

La colusión tácita, denominada también como independencia oligopolística o paralelismo conciente, corresponde a una conducta de carácter independiente, desplegada por diversos agentes de mercado a la vez. Tiende a ser consecuencia de una estructura de mercado oligopolística, en la cual no necesariamente los competidores actúan de manera concertada (Postner, 2001).

Por regla general, se discute en doctrina si la colusión generada por una mera concurrencia conductual debe ser sancionada, en virtud a no existir la intención positiva de generar un daño en el mercado, en virtud de la prueba que puede ser producida para entregar certeza a los Tribunales de Justicia para lograr la aplicación de sanciones.

3. La prueba del ilícito de colusión.

Incluso es más, en general, la prueba requerida para la acreditación de conductas colusorias exige, en la práctica, que no sólo se pruebe que las acciones se realizaron concientemente en forma paralela, sino que es necesario establecer más allá de toda duda del Tribunal, que la toma de dichas decisiones careció de independencia por parte del agente de mercado que las ejecuta (Page, 2006).

Si bien es cierto, que, en el derecho norteamericano, la implementación individual de conductas colusorias estableciendo un acuerdo tácito de colusión es sancionada por la Sherman Act, con todo, las cortes americanas no aplicaron dicha norma en la práctica, en virtud del problema que implica la resolución de un conflicto jurídico basado en prueba meramente circunstancial, como veremos más adelante al analizar los problemas de la prueba a las que se encuentran sometidas las agencias gubernamentales en la persecución de este tipo de ilícitos.

Con todo, la visión planteada por el juez norteamericano y profesor de derecho, Richard Postner, indica que en ciertos casos pudiera ser sancionable la acción independiente de seguir los precios establecidos por otro agente de mercado, porque en dicha concurrencia conductual, mediante la implementación de un acuerdo tácito entre competidores, se generan las mismas consecuencias nocivas en el mercado que en la ejecución un acuerdo previamente determinado por las partes (Postner, 2001).

Tradicionalmente, las Cortes Norteamericanas, han interpretado las normas sobre colusión en la Sherman Act, como acciones que deben necesariamente desarrollarse de manera conjunta, mediante acuerdos de actuación conjunta entre dos o más personas (Page, 2006).

Todo lo anterior no obsta, a que se admita como válida para la configuración del ilícito, cualquier forma de comunicación de dicha actuación conjunta, sea expresa o tácita, admitiendo la prueba de comunicaciones no verbales que acrediten la existencia del ilícito (Hovenkamp, 2003).

Conclusión

La dificultad para el castigo de los cartel y practicas colusorias, radica en la necesidad de probar dichas conductas posteriormente en los Tribunales de Justicia.

En tal sentido, ha avanzado la última reforma en nuestro país, logrando empoderar a la Fiscalía Nacional Económica de atribuciones que permitan facilitar tanto la persecución de estos ilícitos, como su condena en definitiva frente a la Corte Suprema.

Es así como atribuciones de allanamiento, deserrajamiento, intercepción de comunicaciones y la delación compensada, se encuentran incorporadas en un contexto de razonable contraste con la realidad a la cual se enfrentan, la persecución y castigo de las conductas antes descritas.

Referencias 

Cámara de Diputados, Oficio N° 8045, de 28 de abril de 2009, Secretaría General del la Cámara de diputados.

Coloma, Germán; “Defensa de la Competencia”; Editorial ciudad Argentina, 2003.

Comisión de economía del senado, Segundo informe Comisión de Economía del Senado, 24 de marzo de 2009.

Hovenkamp, Herbert; “The Antitrust Enterprise”, Harvard University press, 2005.

Moción “Tipifica delitos atentatorios contra los derechos de los consumidores y la libre competencia”, Boletín N° 6439-07, 9 de abril de 2009

OECD, “Report on the nature and impact of  hard core cartels and sanctions against cartels under nacional competition laws”, 09 april 2002,

OECD, “Policy Roundtables: Prosecuting Cartels without direct evidence”, 2006.

Page, William H. “Comunication and Concerted Action”, (2006). http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=939427

Presidente de la República, Mensaje del Ejecutivo N° 132-346, (2002), “Con el que se inicia un proyecto de ley que crea el tribunal de defensa de la libre competencia, de 17 de mayo de 2002.

Presidente de la República, Mensaje N° 134-354 , “Modifica el D.F.L. N° 1, de Economía, de 2004, referido al Tribunal de Defensa de Libre Competencia”, junio 2006.

Postner, Richard; “Antitrust Law”, Second Edition, University of Chicago Press, 2001.

Utton, M.A; “Market Donminance and Antitrust Pollicy”, Second Edition, Edward Elgar Publishing Limited, 2003.

Valdés Prieto, Domingo, “Libre competencia y monopolio”, Editorial Jurídica de Chile, 1.a ed, Santiago de Chile, 2006.

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